La grève, conquête forcément aléatoire, particulièrement délicate à manier en période de crise économique, reste une arme essentielle entre les mains des salariés, dans le bras-de-fer qui les oppose depuis toujours à leurs patrons pour le partage des fruits du travail.
Au quotidien, elle est avant tout une question de rapport de forces et de savoir-faire de la part des militants qui l'animent; de moyens matériels et financiers pour les employeurs qui y résistent : un affrontement, jamais un dîner de gala ...
Mais la grève, avant, pendant ou après son déclenchement, c'est aussi une lutte juridique, plus feutrée mais non moins déterminante, qui se déroule dans l'enceinte des tribunaux, de plus en plus fréquemment saisis par des patrons avides d'y trouver une échappatoire.
l est utile, alors, de se tenir informé des
" prolongations " du combat qui, hors terrain, se jouent à fleurets mouchetés dans
1. Pour une approche plus complète de la question, on peut lire : - le numéro de Justice, revue du Syndicat de la magistrature de janvier 1988 : • Droit de grève y-a-t-il un juge dans l'avion ? • ; - l'article de Gérard Lyon-Caen paru en février 1981, dans la revue Droit social : • Le grand silence des travailleurs. • 2. • La jurisprudence •, c'est l'ensemble hétéroclite des décisions rendues par les tribunaux lorsqu'ils appliquent la loi aux litiges dont ils sont saisis ; la Cour de cassation, juridiction suprême, veille à donner, dans les matières les plus sensibles, au premier rang desquelles viennent les conflits ressortissant au droit du travail, une certaine cohérence à ce chaos. C'est ainsi que la jurisprudence souvent positive des conseils de prud'hommes (due à leur composition paritaire) passe rarement le cap des cours d'appel (composée, elles, uniquement de juges professionnels), pour se faire tout à fait broyer lorsqu'elle parvierif devant la chambre sociale de la Cour de cassation, connue pour sa déférence séculaire à l'égard des patrons de toute sorte.
les prétoires ... Ne serait-ce que parce que les stratégies patronales de riposte à la grève, elles, s'élaborent souvent à partir d'une solide connaissance des décisions rendues en la matière par les tribunaux. Sans prétendre bien sûr faire le tour d'une question immense 1 , on reviendra sur la portée de décisions qui ont été rendues ces deux dernières années, dans des conflits opposant les naviguants à leurs compagnies de transport aérien. Outre qu'elles risquent d'inaugurer une jurisprudence 2 encore plus défavorable aux travailleurs, elles jettent un peu de lumière sur les évolutions lentes de l'institution judiciaire qui cherche à s'adapter aux besoins du capitalisme moderne et, pour ce faire, tente de retrouver une légitimité sociale, trop entamée par les " affaires " récentes.
LA GREVE EN DANGER JURIDIQUE
BOBIGNY 1987 : L'HALLALI JUDICAIRE DE LA GREVE!
On se souvient des jugements rendus par les tribunaux de Créteil (le 30 juillet 1987) et Bobigny (le 21 novembre 1987), à l'occasion du mouvement initié par les syndicats des pilotes de ligne et des officiers mécaniciens naviguants contre les mesures de " pilotage à deux " décidées par la compagne Air Inter qui aboutissaient à déclarer illicites des grèves, au seul motif que, selon les magistrats, les revendications avancées à cette occasion étaient " déraisonnables .. 3 .
Les tribunaux français n'ont jamais manifesté une grande tendresse pour la grève : elle heurte les traditions d'un corps peu enclin à admettre l'irruption, au beau milieu de l'ordonnance mé;jjestueuse des " lois civiles .. , d'un droit collectif protecteur des salariés 4 •
C'est pourquoi ils se sont attachés à rogner petit à petit, au fil de leurs jugements, les ailes d'un droit pourtant installé dans le préambule de la Constitution 5 • L'histoire du droit de grève apprécié par les tribunaux, c'est l'histoire d'une constante diminution.
En effet, une fois qu'était opérée, à la faveur du climat social progressiste de la Ubération (donc sous la pression d'indignes circonstances " extra-judiciaires .. !), la reconnaissance constitutionnelle du droit de grève, mais que devait subsister un vide législatif pour en définir les modalités concrètes, il devenait possible pour les juges de définir eux-mêmes ce que recouvrait exactement la notion, donc de lui conférer l'acception la plus restrictive. Il aurait été trop simple en effet de définir la grève sur le plan juridique comme une • cessation concertée de travail en vue de la satisfaction d'une revendication ou de l'expression d'une opinion». Une telle définition " objective .. aurait eu l'immense démérite, aux yeux des employeurs, de faire entrer sous la protection du bouclier constitutionnel la quasi-totalité des "grèves de fait"· Dès lors, il devenait indispensable de tracer une physionomie plus avenante à la " grève en droit .. : « Cessation concertée du travail, en vue d'appuyer des revendications professionnelles d~à déterminées auxquelles l'employeur refuse de donner satisfaction 6 • » Le droit de grève allait pouvoir se déssécher à l'état de squelette. - 1952 : interdiction de la grève individuelle ; - 1952 encore : interdiction de la grève minoritaire (jusqu'en 1963 ! ) ; - 1953 : interdiction de la " grève politique • 7 ; - 1953 toujours : interdiction de la grève perlee; - 1966 : interdiction de la grève de solidarité !
On voit que les jugements de Bobigny et de Créteil étaient loin d'éclater comme coups de tonnerre dans un ciel paisible, ils s'inscrivaient, comme on dit, dans un "fort courant jurisprudentiel " de restrictions à l'exercice du droit de grève.
Pourquoi alors ont-ils suscité une telle indignation dans les rangs de la gauche ?
C'est qu'ils inauguraient une méthode inédite de grignotage juridique de la grève : celle qui consistait, pour les juges à apprécier le caractère licite ou illicite d'un arrêt de travail sur la base d'une analyse du bien ou du mal fondé des revendications à l'origine du mouvement! Cela, personne encore n'avait osé le faire avec une telle brutalité.
Quelles que soient par ailleurs les appréciations politiques qu'on peut porter sur le contenu social et l'opportunité des mouvements déclenchés par les naviguants d'Air-Inter en 1987 8 , il y avait en effet de quoi s'alarrner et réagir.
Dans le cadre d'un conflit social débouchant sur une grève (ou une menace de grève, on y reviendra), il y a affrontement de deux logiques, de deux " rationalités " : il y a celle des salariés qui désirent obtenir quelque chose, ou exprimer une aspiration.
Et la logique de l'employeur qui aura nécessairement tendance à envisager toute revendication comme susceptible de déséquilibrer les comptes de son entreprise.
Pour les premiers, le " raisonnable .. c'est ce qui devrait être ; pour le second, le " raisonnable "• c'est nécessairement ce qui existe, ce qui est déjà là.
L'affrontement de ces logiques est inhérent à l'économie capitaliste, les " partenaires sociaux ", protagonistes de la lutte des classes y sont acculés par leur places respectives dans l'appareil de production. D'où cette observation élémentaire: on a rarement vu un patron refuser de satisfaire une revendication qualifiée par lui de " raisonnable ", et encore moins souvent des travailleurs enclencher une grève en arborant des revendications dont ils estimeraient qu'elles sont totalement " déraisonnables .. !
L'événement, en 1987, c'était que des juges, peu au fait sans doute de telles considérations pourtant de bon sens parrni les acteurs du " débat social ", se sentaient investis de la mission de trancher entre ces deux logiques et, pour ce faire, tombaient tête baissée, évidemment, dans la rationalité patronale.
On attendait donc une certaine impatience que la cour d 'appel de Paris, devant laquelle les syndicats CGT, CFDT, FO, en plus du SNPL et du SNOMAC, avaient interjeté appel, donne son avis sur la question.
3. Le tribunal, lorsqu'il siège en " formation de référé •, formation exceptionnelle et dérogatoire aux procédures normales, voit sa compétence enfermée dans un cadre assez strict : il ne peut pas trancher au fond les litiges qui lui sont soumis, mais seulement exercer une sorte de justice précaire et rapide. 4. Voir l'article de Julien Leyssina : • Faut-il réglementer le droit de grève ? • dans le numéro de février 1988 de 5. «Le droit de grève s 'exerce dans le cadre des lois qui le réglementent. • 6. Définition à laquelle s'accroche la Cour de cassation depuis janvier 1961 . 7. Il faut savoir, à ce sujet de l'illicéité des grèves politiques, que la Cour de cassation, dans un arrêt mémora· ble et révélateur de juin 1963, avait cependant reconnu légitime un arrêt de travail destiné à appuyer l'action du gouvernement, au motif qu'il y avait là, non pas une affreuse • grève politique •, mais une remarquable • manifestation de civisme • ! 8 . On nous permettra d'être circonspect là-dessus : défendre inconditionnellement le droit de grève va de soi ; défendre politiquement, soutenir et assumer toute grève, indépendamment d'une analyse de son contenu social et d'un examen des intérêts réels en présence, relèverait d'une forme de fétichisme, pour ne pas dire de crétinisme ... Que faire, par exemple, d'une grève de surveillants de prison, non pas parce que ce sont des • matons ", mais lorsque, comme à Marseille l'an dernier, ils réclamaient la suppression d'avantages démocratiques consentis par la direction des • Beaumettes • aux détenus et à leurs familles, lorsqu'ils bloquent les accès aux parloirs et paralysent l'exercice des droits de la défense par les avocats ? Ne pas réclamer qu'elle soit interdite, certes. Mais la soutenir parce que c'est une grève, non, sûrement pas!
LA GREVE EN DANGER JURIDIQUE
9. Voir l'article de Syndicalisme-hebdo • du 4 février 1988 : • La grève au sens des libertés publiques •, signé Pierre Lanquetin. 10. La formation • en référé • peut être constituée par le Président du Tribunal seul, statuant à juge unique ; mais celui-ci peut décider, dans les affaires les plus complexes ou sensibles, que le • référé • sera tranché collégialement, par trois juges. 11 . Voir l'article de JeanEmmanuel Ray : • Affaire Air Inter (suite), Le retour à la raison •, dans le numéro de mars 1988 de la revue Droit social.
PARIS, 1988 : L'APPARENCE D'UN RETOUR
A LA RAISON
La juridiction du deuxième degré a tranché le 27 janvier 1988, en infirmant partiellement le jugement rendu à Créteil et totalement celui de Bobigny.
Le soulagement a été quasi général après ces deux arrêts. Aussi bien parrni les syndicats concernés 9 , dans la doctrine universitaire spécialiste du droit du travail, en général progressiste, que parmi les tenants d'une limitation drastique du droit de grève... Etonnant consensus : il est pourtant peu commun qu'un procès ne fasse aucun mécontent !
Il est vrai que le jugement du tribunal de Bobigny apparaissait entaché de grossières erreurs dans ses motivations explicites. On sentait un peu trop dans ses " attendus • une espèce de fébrilité des juges 10 à vouloir interdire une grève qui tombait mal pour le gouvernement Chirac et qui présentait par ailleurs tous les caractères de la grève " impopulaire •.
Ainsi, pour s'en tenir à ce seul exemple déjà relevé 11 , les magistrats n'avaient pas hésité à affirrner que le simple dépôt d'un préavis de grève constituait un " trouble manifestement illicite • ! Pressés de justifier leur compétence en " référé •, ils confondaient ainsi rien moins que l'annonce de la grève avec la grève elle-même ! Comme si l'exercice d'une prérogative légale et parfaitement obligatoire dans ce type d'entreprise (le dépôt d'un préavis) pouvait constituer un " trouble • !
Il faut se demander si, justement, ce ne sont pas ces aspects caricaturaux des ordonnances de référé de Créteil et Bobigny qui ont attiré sur elles les foudres de la cour de Paris. En effet, si l'on scrute les motivations livrées par celle-ci, on s'aperçoit vite que la victoire des syndicats risque de n'être qu'une victoire à la Pyrrhus. La cour d'appel, si elle a affirrné que le juge n'a pas la qualité ni la compétence requises « pour apprécier le bien-fondé, et, par suite, la légitimité des revendications "• n'a pas pour autant réellement inversé le courant jurisprudentiel " antigrève • dont on a donné quelques exemples plus haut.
Bien au contraire, elle a pris soin de justifier la vérification par les juges que le droit de grève se réalise, dans les affaires qui leur sont soumises, «suivant les modalités qui ne le fassent pas dégénérer en abus "• au diapason d'une masse de décisions antérieures défavorables aux salariés.
Plus, on doit constater que la Cour de justice de Paris a ouvert dans ses " considérants • de nouvelles voies, plus subtiles sans doute que celles tentées à Bobigny, mais non moins inquiétantes, à la mutilation judiciaire du droit de grève : changeant habilement le terrain de l'appréciation par les juges du caractère " raisonnable •, elle décide que ce ne sont pas les revendications qui doivent mériter le qualificatif, mais c'est le moment choisi par les salariés pour les défendre! C'est ainsi qu'elle a jugé que le dépôt d'un préavis par le SNPL et le SNOMAC pour un arrêt de travail devant intervenir les 1 "' et 2 août 1987 menaçait de causer un «grave et imminent pr~udice pour les milliers de voyageurs partant en vacances ou en revenant"· D'oû la confirmation partielle du jugement de Créteil, seulement censuré pour avoir suspendu ce préavis sans précision de date, alors que, selon les juges de Paris, très soucieux du respect des " principes •, ce préavis méritait bien d'être suspendu , mais seulement " pour une durée déterminée et nécessairement courte"·
On voit bien alors l'intérêt de la substitution des motifs à laquelle se sont livrés les magistrats de la juridiction d'appel : finalement, ce qu'ils reprochent aux juges du premier ressort, ce n'est pas tant d'avoir déclaré illicites les grèves que de l'avoir fait bêtement, avec des " attendus • qui pouvaient émouvoir l'opinion démocratique et la doctrine juridique !
" Insigne maladresse ! • semblent susurrer à leurs collègues les magistrats de Paris : " Pourquoi ne pas justifier vos décisions en faisant apparaître un troisième larron, si pratique : les usagers? • C'est ainsi qu'ils critiquent " l'évidente volonté " des syndicats " de créer un violent impact " dans le public et les usagers des compagnies aériennes, tiers " dont les intérêts matériels et moraux méritent considération ... "·
Les militants syndicaux apprécieront : quel est au juste le degré d'efficacité et le résultat probable d'une grève ne créant aucun " violent impact •, nulle part, à l'égard de personne? Proche de zéro !
Finalement, quelle est la grève idéale pour nos magistrats parisiens? Ce n'est certes pas la grève interdite à priori (cela, c'est l'idéal un peu fruste des juges maladroits de Bobigny), non , c'est la grève licite mais inefficace, la grève sans " impact •, la grève qui n'aboutit pas, la grève qui perd ...
Toute grève qui se respecte est en mesure de causer un triple préjudice : au salarié qui fait grève (et qui peut perdre beaucoup dans cette affaire), à l'employeur, et, parfois, aux " usagers • indirectement concernés. On le sait bien. Mais rêver d'une grève sans préjudice aucun, d'une grève non perturbatrice, c'est rêver en réalité à sa supppression. Reconnaître d'une main le droit, mais de l'autre sanctionner les préjudices qu'inévitablement son exercice entraîne c'est pure hypocrisie.
LA GREVE EN DANGER JURIDIQUE
D'autant que, somme toute, il est assez inadmissible d'imputer aux seuls grévistes le préjudice en question, pour qu'une grève se déclenche effectivement, ne faut-il pas que soient réunies deux conditions : d'abord que des salariés décident, certes, d'en venir à ce mode d'action pour obtenir gain de cause ; mais aussi que les employeurs concernés préfèrent courir ce risque aussumant ainsi, de fait, la coresponsabilité des " dégâts " de la grève pour eux-mêmes plutôt que de satisfaire la revendication ?
Il fallait donc se garder de crier victoire : les arrêts de la cour d'appel de Paris infirmant les jugements caricaturaux de Créteil et Bobigny ont, sur le fond, bel et bien consacré l'existence au profit des juges d'un pouvoir de fractionner dans le temps l'exercice du droit de grève. La grève peut quitter la zone autorisée pour entrer dans la zone interdite, en fonction de ce seul critère, apprécié trés subjectivement par les juges : quand va-t-elle être déclenchée ? Ainsi, une partie considérable de leur liberté d'action est ôtée aux salariés : ce n'est plus tout à fait eux qui décideront du " bon moment ", ce sont les juges ! On comprend mieux, alors, pourquoi ces arrêts n'ont pas fait l'objet d'un pourvoi en cassation de la part des perdants, à savoir les dirigeants d'Air Inter.
On comprend aussi pourquoi la confédération CFDT, que son interminable recentrage amène à prendre une mimique dégoûtée chaque fois qu'il est question de grève, s'est fendue d'un commentaire particulièrement aimable à leur endroit 12 !
MODERNISER LA JUSTICE, EST-CE BIEN L'AMELIORER?
L'auteur des décisions de la cour d'appel dont il vient d'être question était, ce n'est un secret pour personne, monsieur P. Drai, nommé, depuis, par F. Mitterrand, premier Président de la Cour de cassation. La carrière remarquable de ce magistrat est sans doute symptomatique de l'émergence et du développement au sein de l'institution d'une sorte de " nouveaux juges " promis à un grand avenir. Des magistrats qui, ayant pris conscience de l'inadaptation et des carences d'une " justice " vieillote, sont très au fait des théories néo-libérales qui proclament la nocivité et le déclin irréversible de l'interventionisme étatique, estiment possible et souhaitable que, dans un futur assez proche, se développe en compensation un interventionnisme à postériori dans lequel l'institution judiciaire serait amenée à jouer un rôle crucial pour réguler en douceur, s'appuyant tant sur un patronat intelligent que sur des syndicats coopératifs, les tensions sociales.
L'idée de ces "nouveaux juges "• c'est que l'image de la Justice compte au moins autant que la justice elle même. Et que l'apparence de légitimité, en l'absence d'une légitimité réelle qui ne saurait procéder d'autre chose que d'une élection, est ce qui manque le plus à l'institution actuelle 13 •
Image et légitimité apparente ont été mises à mal, ces derniers temps, par des affaires dans lesquelles la justice, jusqu'au sommet de sa hiérarchie, est apparue comme rendant "des services plutôt que des arrêts "• selon une for-
12. Voir l'analyse, et surtout la conclusion de l'article déjà cité de Syndicalisme-hebdo: • Cette limite à l'exercice du droit de grève, formulée par le Juge en termes d'exception au principe de liberté, est aussi une invite à la réflexion sur l'exercice responsable de cette liberté. • 13. Voir le texte du discours de P. Drai à l'audience solennelle de rentrée de la cour de Paris, en janvier 1988 : • Le juge et sa légitimité • où se trouvent clairement exposées quelques-unes des thèses clés de ce courant de pensée.
LA GREVE EN DANGER JURIDIQUE
14. Souvenons-nous de l'incroyable • affaire » des conditions de détention des militants d'Action directe, en 1988, dans laquelle le ministre Arpaillange, têtu sur quelques principes (en l'occurence il s'agissait de reconnaître aux militants d'Action directe le simple bénéfice des règles fixées pour tous les prisonniers par le code de procédure pénale ! ) se faisait taper sur les doigts par ses collègues • socialistes •, et se voyait contraint de battre en retraite devant le front commun constitué pour la circonstance: Pasqua-Toubon-Joxe-Rocard! 15. Voir l'étrange réaction du Syndicat de la magistrature lorsque le juge très réactionnaire Boulouque se vit inculper pour violation du secret de l'instruction : un communiqué de défense corporatiste du malheureux Boulouque, parce que c'était un • juge • ! 16. Lire l'article de Marc Richevaux • Les limites d'une entreprise performante ; à propos de la modernisation de la Justice " dans la revue du PCF, la Pensée, en 1986.
mule historique. Affaire Droit (où le juge Grellier instruisant contre l'académicien de la CNCL soupçonné de forfaiture s'est trouvé dessaisi du dossier à la requête d'un inculpé " pas comme les autres "), affaire Chalier (où le juge Michau s'est vu opposer un " secret-défense " par Pasqua qui l'a contraint à abandonner des investigations prometteuses ... ), et, enfin, les jugements de Bobigny et Créteil, décidément trop ouvertement inspirés par une bienveillance à l'égard des employeurs.
Il est vrai que l'Etat a besoin d'une justice qui soit un instrument efficace pour juguler, contenir, surveiller et punir tout ce qui perturbe le bon fonctionnement de l'ordre social dominant. Mais nos juges modernistes ont compris que cette efficacité est très précisément conditionnée par la crédibilité générale de l'instrument, une solide apparence d'impartialité et d'indépendance.
Chaque procès, chaque litige soumis à la Justice n'est certes pas un " arbitrage ", au contraire : les juges décident, ils tranchent, le plus souvent au détriment des plaideurs démunis et au profit des " créanciers institutionnels " (banques, organismes de crédit, agences immobilières, compagnies d'assurance, etc.), dans la discrétion d'une "justice civile" beaucoup plus novice socialement, contrairement à ce que l'on croit souvent, que la " justice pénale " qui a la préférence des médias... Mais pour que soient tranchés sans trop de contestations tous ces procès, il faut que l'institution judiciaire, en tant que totalité, apparaisse comme un bon arbitre de la société, ce n'est pas le cas si elle apparaît comme confisquée par un groupe social. D'où l'urgence d'une énergique rénovation.
Dans les années soixante-dix, la crise de l'institution judiciaire s'initiait à partir de l'irruption en son sein d'une génération de juges marquée par Mai 68 et polarisée par les mouvements sociaux extérieurs à l'institution.
Depuis, de l'eau a coulé sous les ponts, c'est une crise d'une nouvelle nature qui s'exprime et se développe aujourd'hui. Elle naît de la conscience aiguë chez certains juges de l'incapacité de l'institution à répondre aux besoins de la société moderne.
L'ascension parallèle de magistrats comme Arpaillange ou Drai à qui, malgré leurs fonctions, il arrive d'en remontrer à bien des dirigeants socialistes sur le plan de la défense de certains principes démocratiques 14 , et qui jouissent d'une bonne côte dans les rangs des juges, symbolise assez bien la montée en puissance de ce type de sensibilité.
Le calcul de certains, bien sûr, c'est que l'apparition d'un clivage entre " juges archaïques " et " juges performants " va transcender et rendre obsolète la traditionnelle division " droite/gauche " qui partage le corps judiciaire environ depuis vingt ans dans une proportion deux tiers, un tiers.
Il est aussi vrai que l'atonie du syndicat de la magistrature qui, après avoir liquidé dans les cabinets ministériels de la gauche de 1981 à 1986 ses tentations gauchistes, n'a jamais pu élaborer une doctrine de remplacement susceptible de constituer une référence solide pour les juges de gauche, et sur qui, du coup, il arrive à la tentation corporatiste de jouer à plein 15 , risque de faciliter le travail de nos " nouveaux juges"·
Pourtant, leur influence croissante n'est pas sans recevoir quelques graves dangers, qu'ont relevés certains juristes progressistes 16 : la volonté de transformer la Justice en " entreprise performante ", déjà mise en pratique de façon parcellaire dans les tribunaux, s'accompagne d'une multiplicité " d'effets pervers ", tels que : - l'augmentation fantastique de toutes les procédures de réglement accéléré des conflits, tant au civil qu'au pénal qui font trop souvent bon marché des plus nécessaires règles de procédure, et notamment de celle, fondamentale, du " contradictoire " ; - la croissance exponentielle des jugements non motivés, prérédigés, où le rôle du juge se borne à cocher des cases et où disparaît progressivement l'exigence d'une motivation concrète, seule de nature à garantir l'effectivité du droit d'appel ; - le développement inquiétant dans certaines juridictions d'un nouveau mode de pression de la hiérarchie sur les juges récalcitrants : l'incitation à la productivité !
Il serait souhaitable que cette phase de mutation de l'institution (et d'interrogation de ses acteurs) pour ouvrir un débat général qui mette à plat tout ce qui concerne " la Justice ", un débat dans lequel les forces de gauche reprendraient l'initiative en défendant bec et ongles une série de propositions démocratiques destinées à consolider et étendre les droits des justiciables face à l'Etat, élaborer une ligne de rupture avec le fonctionnement judiciaire et battre le lobby sécuritaire.
Faute d'être la force motrice de cette dynamique de contestation et de réformes de l'institution, le Syndicat de la magistrature risquerait assez vite de se trouver sur la défensive devant de " nouveaux juges " intelligents et libéraux qui se chargeront de proposer le " changement dans la Justice ", mais un " changement" au sens où ils l'entendent : ravaler la façade de l'édifice afin qu'il puisse jouer son rôle de police sociale, avec l'efficacité accrue que lui conférerait une légitimité retrouvée.